Le
Divorce
0. Notions
Pour les personnes
vivant en concubinage, la séparation se traduit bien souvent par
un simple déménagement.
Pour les couples mariés, la mésentente et la volonté de retrouver
sa liberté doivent obligatoirement donner lieu à un divorce.
La séparation sera plus ou moins difficile en fonction de la volonté
de chacun, de la présence ou non d'enfants et des règles du régime
matrimonial régissant le patrimoine du couple.
Aujourd'hui présenté comme un droit, le divorce n'a pas toujours
fait l'unanimité car il a été supprimé de 1816 à 1884. C'est une
loi de 1975 qui régit le divorce actuellement.
Epreuve douloureuse sur le plan personnel car il est le symbole
d'une mésentente dans son couple, le divorce peut également l'être
sur un plan financier.
Contrairement à une idée reçue, il n'existe pas un seul divorce
mais le code civil en présente quatre différents selon la situation
de chaque couple et l'entente des époux.
- Le divorce pour faute correspond à une situation de crise
très profonde entre les époux qui risque le plus souvent de mener
à un conflit ouvert entre eux ce qui peut allonger la durée de la
procédure et son coût.
- Le divorce par consentement mutuel répond à une situation
d'accord des époux sur le principe et les effets du divorce. C'est
le plus rapide et le moins onéreux des divorces.
- Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage
nécessite que les époux s'entendent sur le principe de la rupture
du mariage mais pas sur les effets.
- Le divorce pour altération définitive de la vie conjugale
coïncide avec une situation d'absence de communauté entre les époux.
Chaque divorce présenté relève de causes et de régimes différents
qu'il convient de présenter avec leurs conséquences.
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I.
Les différents divorces
1.
Le divorce pour faute
1.1.
Qu'est-ce qu'une faute ?
Lors de la cérémonie
de mariage, les époux s'engagent à respecter certains devoirs et
certaines obligations qui découlent de l'institution. En cas de
non respect de ceux-ci par l'un des conjoints, l'autre est en droit
de demander le divorce pour faute.
N'importe quel agissement ne peut cependant pas être considéré comme
une faute.
Le juge ne retient son existence que s'il y a une violation grave
ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rend intolérable
le maintien de la vie commune.
Une seule faute suffit si elle est suffisamment grave. Cependant,
l'accumulation de petites fautes peut également conduire le juge
à prononcer le divorce. La faute peut être :
- l'adultère (violation du devoir de fidélité),
- l'abandon du domicile conjugal (violation du devoir de
cohabitation),
- la condamnation judiciaire à une peine afflictive ou infamante
(peine de prison par ex.),
- la non consommation du mariage (refus de relations sexuelles)
- ou la non contribution aux charges du mariage.
Le juge peut également prendre en compte les violences de
tous types (coups et blessures ainsi que toutes les violences physiques,
injures ou attitude volontairement vexatoire).
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1.2.
Dois-je prouver la faute ?
Il appartient
toujours à celui qui demande le divorce de prouver la faute du conjoint.
Le plus souvent, prouver la faute relève de l'exploit car le conjoint
se cache (infidélité) ou il n'existe aucune trace (refus d'entretenir
des relations sexuelles).
En outre il est parfois difficile de se résigner à recourir à certaines
méthodes parfois inélégantes (voir ci-dessous I.1.3. Comment prouver
la faute ?).
Il appartient donc au demandeur de présenter au juge aux affaires
familiales (voir II.2. Qu'est-ce que le JAF ?),
seul juge compétant en matière de divorce, une requête dite tronc
commun.
La preuve proprement-dite n'intervient que lors des audiences successives
après avoir été présentée dans l'assignation par l'avocat.
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1.3.
Comment prouver la faute ?
La faute peut
se prouver par tout moyen. En conséquence, les époux se livrent
parfois à une guerre où tous les coups sont permis.
Les preuves peuvent être constituées par le demandeur mais peuvent
également émaner de tierces personnes.
Ainsi, les preuves peuvent être des certificats médicaux ou des
rapports de police (c'est la main courante) en cas de brutalité.
C'est pourquoi il est important, dans le cas de violences conjugales,
de toujours faire constater par un médecin à l'hôpital et par la
police, les hématomes, contusions et plaies laissées. Ces éléments
étant éphémères, seule leur constatation par les autorités publiques
pourront servir de preuve lors d'un procès.
De même, des témoignages écrits (attestations) ou oraux (lors de
l'audience) sont recevables.
L'adultère peut être prouvé par différents moyens tels que des photos,
témoignages ou constat d'huissier (constat d'adultère).
Le recours à un huissier pour faire constater l'adultère doit être
autorisé par le juge aux affaires familiales. Cependant, les lois
de protection du domicile rendent très difficile l'intervention
de l'huissier à l'extérieur du domicile conjugal.
Le recours à un détective privé est possible pour déterminer si
le conjoint est, ou non, adultère.
Il n'est en revanche plus possible de recourir à la police car l'adultère
n'est plus un délit pénal.
Il convient également de toujours rester dans la légalité sous peine
de ne pas voir ses preuves retenues ou même de se voir poursuivi
sur le plan pénal.
Il est donc impossible de se procurer certains documents par vol
ou violation de domicile. De même, la réalisation d'enregistrements
téléphoniques est impossible sans le consentement de la personne
enregistrée.
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1.4.
Qu'est-ce qu'une tentative de conciliation ?
Le divorce pour
faute n'est pas seulement une audience durant laquelle s'affronte
les époux mais il se compose de plusieurs phases (voir II.6.
Comment demander le divorce pour faute ?).
La tentative de conciliation est rendue obligatoire par l'article
252 du code civil. La conciliation peut librement être renouvelée
à tout moment de la procédure tant que le jugement n'est pas rendu.
Cette tentative existe dans le cadre du divorce pour faute, mais
également dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal.
Après avoir présenté une requête aux fins de divorce aux juges aux
affaires familiales, celui-ci convoque le conjoint par lettre simple
et recommandée avec accusé de réception.
Cette convocation est envoyée par le greffe du tribunal quinze jours
au moins avant la date de l'audience fixée par le juge.
Le juge aux affaires familiales tente, lors de l'audience, de concilier
les époux afin de savoir si une réconciliation est possible, c'est
pourquoi l'on parle de tentative de conciliation.
Pour ce faire, le juge va s'entretenir avec chacun des époux séparément
et sans leurs avocats. Lors de cet entretient en particulier le
juge va tenter de connaître les raisons profondes du divorce et
chercher une solution amiable.
Puis, le juge va recevoir les époux ensemble. A ce stade, les avocats
assistent à l'entretien.
Pour faciliter la réflexion, le juge peut accorder aux époux un
délai de réflexion supplémentaire de huit jours au maximum (article
252-2 du code civil) ou s'il estime qu'un délai plus long est nécessaire
il peut suspendre la procédure et recourir à une nouvelle audience
de conciliation dans les six mois au plus.
Si les époux se réconcilient lors de l'audience de conciliation,
le juge dresse un procès verbal de conciliation.
Cependant, si les époux ne se réconcilient pas, le juge rend une
ordonnance de non-conciliation.
En cas d'échec de la conciliation, le juge peut également être amené
à prendre certaines mesures qui ne sont que provisoires comme
autoriser la séparation de résidence, fixer la résidence des enfants
ou une pension alimentaire pour un des époux et une contribution
à l'entretien et l'éducation des enfants.
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1.5.
La réconciliation empêche-t-elle d'invoquer les fautes antérieures
?
Juridiquement,
la réconciliation des époux, qui est un pardon accordé par l'époux
victime postérieurement aux faits allégués, empêche d'invoquer ces
faits comme cause de divorce.
Ce peut être un moyen de défense de l'autre époux (voir ci-dessous
Comment puis-je me défendre ?).
Ce pardon doit cependant être volontaire et non forcé par
des menaces ou des craintes, il doit être éclairé c'est à
dire accordé en toute connaissance de cause, accepté par
le conjoint coupable et sincère.
Si une réconciliation est intervenue depuis, le juge doit déclarer
la demande irrecevable.
Cependant, une nouvelle demande peut être formée pour des faits
survenus postérieurement à la réconciliation ou découverts depuis.
Les faits pardonnés, qui ne peuvent seuls justifier la demande de
divorce, seront alors pris en compte et rappelés à l'appui de la
nouvelle demande.
Le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune résultant
de la nécessité, d'un effort de conciliation ou des besoins de l'éducation
des enfants ne peuvent être considérés comme une réconciliation.
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1.6.
Mon conjoint demande le divorce pour faute, comment me défendre
?
L'époux accusé
de fautes est en droit de les récuser et même de refuser le divorce.
Il doit alors contre-attaquer en apportant des preuves de la fausseté
ou de l'exagération des faits reprochés.
Il peut même démontrer l'existence de fautes commises par le demandeur
et demander à son tour le divorce.
Il existe principalement trois moyens de défense : la réfutation,
la réconciliation (voir ci-dessus I.1.5. La réconciliation
empêche-t-elle d'invoquer les fautes antérieures ?) et la demande
reconventionnelle.
- La réfutation consiste à nier les faits reprochés. Il convient
alors de réunir toutes les preuves attestant de la fausseté des
faits reprochés.
Dans le divorce pour faute, il appartient à l'époux qui demande
le divorce de prouver les faits qu'il allègue. En conséquence, le
doute sera favorable au défendeur.
- La réconciliation est le pardon accordé par l'époux victime pour
les faits qu'il reproche à son conjoint. Ce pardon absout les fautes
et aucune demande en divorce ne peut avoir pour fondement des faits
pardonnés.
Si un conjoint demande le divorce après une réconciliation et qu'il
ne se fonde que sur des faits pardonnés, le défendeur peut soulever
cette réconciliation pour obliger le juge à déclarer la demande
irrecevable.
- La demande reconventionnelle est un moyen de défense par lequel
le défendeur demande plus que le simple rejet de la demande.
Un époux peut, pour se défendre contre la demande de divorce pour
faute à son encontre, demander lui aussi le divorce en alléguant
les fautes de son conjoint.
Dans ce cas, un divorce pour faute aux torts partagés peut être
prononcé par le juge (voir I.1.8. Qu'est-ce
que le divorce aux torts partagés ?). De plus, si les fautes du
demandeur justifient celles du défendeur, le divorce pourra être
prononcé aux torts exclusifs du demandeur si l'époux défendeur en
fait la demande.
Néanmoins, une passerelle est toujours possible de n'importe quel
divorce vers le divorce sur demande conjointe pour éviter les affrontements
et parvenir plus facilement à un accord.
Dans ce cas, la demande émane des deux époux. De même l'époux demandeur
peut, à tout moment substituer une demande en séparation de corps
à sa demande en divorce.
L'avantage est que le juge doit se prononcer sur l'ensemble des
demandes dans une décision unique.
De plus, le décès de l'une des parties met fin à la demande de divorce
et les enfants du conjoint ne peuvent aucunement continuer la procédure
entamée.
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1.7.
Que faire en cas d'échec de ma demande de divorce ?
La demande de
divorce peut ne pas aboutir pour un certain nombre de raisons (manque
de preuve, défense du conjoint, etc.).
Le juge est alors amené à refuser de prononcer le divorce même aux
torts partagés (voir ci-dessous I.1.8. Qu'est-ce que le divorce
aux torts partagés ?).
La crise entre
les époux n'est cependant pas résolue. Dans ce cas, quatre solutions
sont envisageables :
- 1.Soit recommencer toute la procédure du divorce pour faute en
essayant de rassembler plus d'éléments et de preuves pour étayer
la demande et convaincre le juge.
- 2.Soit convaincre son conjoint de sa réelle et ferme intention
de divorcer et l'inciter à accepter un divorce par consentement
mutuel pour lequel il se sentira moins agressé.
- 3.Soit faire une demande en séparation de corps (voir I.3.2.Qu'est-ce
que la séparation de corps?).
- 4.Soit quitter le domicile conjugal (séparation de fait) et attendre
deux ans avant d'engager une procédure de divorce pour altération
du lien conjugal.
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1.8.
Qu'est ce que le divorce pour faute aux torts partagés ?
Le but du divorce
pour faute est de démontrer le comportement fautif de son conjoint.
Cependant, comme dans toute situation rien n'est tout blanc ou tout
noir, il peut arriver que l'époux demandeur ait lui aussi commis
des fautes.
Il serait inéquitable dans ce cas de ne pas prendre en compte ces
fautes.
En conséquence le code civil prévoit dans son article 245 cette
situation.
Les fautes de l'époux demandeur n'empêchent pas d'examiner sa demande,
mais peuvent " enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint
le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce
".
De même, l'époux défendeur peut invoquer ces fautes à l'appui de
sa demande reconventionnelle en divorce (voir I.1.6.
Comment puis-je me défendre ?). Les fautes du demandeur peuvent
en effet excuser celles du défendeur (il y aura torts partagés)
ou les justifier (il peut y avoir divorce aux torts exclusifs du
demandeur seulement si le défendeur fait une demande reconventionnelle).
Le plus souvent le juge prononce un divorce pour faute aux torts
partagés chaque fois que des fautes ont été commises par les deux
époux.
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1.9.
Que faire si je veux garder de la discrétion à propos de mon divorce
?
L'article 248
du code civil prévoit que " les débats sur la cause, les conséquences
du divorce et les mesures provisoires ne sont pas publics ".
En conséquence, seuls les époux et leurs avocats sont présents lors
des débats ce qui conserve un maximum de discrétion.
En outre, dans le cadre du divorce pour faute, et afin d'éviter
une certaine humiliation des conjoints, l'article 245-1 du code
civil permet une certaine discrétion dans le jugement du divorce
lui-même.
Selon ce texte, le juge peut, à la demande des conjoints, se limiter
à constater dans les motifs du jugement, qu'il existe des faits
constituant une cause de divorce, sans avoir à énoncer les torts
et griefs de chacun.
Le jugement n'a donc pas à lister précisément les fautes de chacun.
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2.
Le divorce par consentement mutuel
2.1.
Qu'est-ce qu'une demande conjointe de divorce ?
Le divorce par
consentement mutuel présente deux formes différentes.
Soit il y a demande conjointe de la part des deux époux soit il
y a une demande présentée par l'un et acceptée par l'autre.
Lorsque les deux époux sont décidés à se séparer, ils peuvent présenter
une demande conjointe de divorce.
La principale cause est le consentement libre et persistant des
époux (article 230 du code civil).
Le consentement doit cependant être total, c'est à dire qu'il doit
porter sur le principe du divorce mais également sur les mesures
provisoires et sur les conséquences de la séparation.
Le juge doit pouvoir apprécier cet accord grâce à la convention
que les époux doivent rédiger, par le biais d'un avocat (voir I.2.2.
Qu'est-ce que la convention exigée par le juge ?).
Le rôle du juge est donc de constater la volonté commune de séparation
et d'homologuer la convention de divorce rédigée.
Il a également le devoir de protéger les enfants du couple ainsi
que les intérêts de chacun des époux. Il peut donc, si ces intérêts
sont insuffisamment protégés, refuser l'homologation de la convention
et de prononcer le divorce.
Les époux doivent alors revoir avec l'avocat la formulation de la
convention en tenant compte des observations faites par le magistrat.
Concrètement,
la requête en divorce doit comporter une convention réglant les
conséquences du divorce.
Après avoir enregistré la demande de divorce, le juge convoque les
époux à une audience au cours de laquelle il examine la demande
avec chacun des époux puis avec les deux.
Le divorce sera en principe prononcé dès cette première audience
devant le juge, si celui-ci considère que la volonté des époux est
réelle et que les intérêts de chacun sont suffisamment protégés.
En revanche, si la convention préserve insuffisamment les intérêts
de chacun, le juge peut refuser de l'homologuer. Dans cette hypothèse,
le juge rend une ordonnance d'ajournement qui peut prévoir des mesures
provisoires convenues avec les deux époux.
Les époux doivent présenter une nouvelle convention dans le délai
de 6 mois (à partir de l'ordonnance du juge). A défaut, la demande
en divorce est caduque.
L'avantage de
cette procédure est la rapidité et la grande liberté
accordée aux époux dans le règlement de leur divorce.
En outre, la loi permet aux deux époux de choisir un seul avocat
pour présenter leur demande, ce qui réduit les frais de la procédure.
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2.2.
Qu'est-ce que la convention exigée par le juge ?
Dans le cadre
d'un divorce sur demande conjointe, la loi exige des époux qu'ils
présentent avec leur requête une convention dans lesquelles ils
règlent eux-mêmes les conséquences de leur divorce (prestation compensatoire
voir le conjoint a-t-il droit à des pensions ?, devenir des crédits,
partage des biens, résidence des enfants, etc.).
Elle est définitive car le principe est l'irrévocabilité
de cette convention (article 279 du code civil). Les époux ne pourront
plus en changer les termes après l'homologation sauf à revenir devant
le juge pour rédiger une autre convention.
Sa rédaction est donc une phase très importante et très délicate
pour laquelle l'intervention d'un avocat est nécessaire.
Dans le cas où une prestation compensatoire est fixée par cette
convention, il est souhaitable que les époux prévoient également
une clause de révision de cette prestation (voir III.6.
Le conjoint a-t-il droit à des pensions ?).
La convention doit contenir un état liquidatif dressé par un notaire
en cas de biens immobiliers acquis par les époux.
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2.3.
Puis-je prendre le même avocat que mon conjoint ?
L'avocat qui
a un rôle de représentation de son client, mais également un rôle
de conseil ne peut, déontologiquement, servir les intérêts de parties
adverses dans une procédure.
Cependant, dans le cadre d'un divorce sur demande conjointe, la
loi autorise les deux époux à recourir à un avocat unique pour présenter
leur demande.
En effet, les époux étant parfaitement d'accord sur les conséquences
du divorce, l'avocat aura pour mission de conseiller les époux dans
la rédaction de leur convention.
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3.
Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage
Ce type de divorce
est conçu pour être utilisé par des époux d'accord sur le principe
mais non sur les effets du divorce, dont ils confient le règlement
au juge.
Les deux époux n'ont pas à présenter une requête conjointe, il suffit
que la requête présentée par l'un soit acceptée par l'autre.
L'avocat représentant l'époux demandeur dépose la requête à fins
de divorce au greffe du Tribunal de Grande Instance.
Ce divorce repose sur le simple accord des parties quant à leur
rupture sans énonciation des motifs (article 233 Cciv.).
Il appartient au tribunal d'informer le second époux de la demande
de divorce.
Le juge se doit,
dans cette procédure, d'opérer une tentative de conciliation entre
les époux.
Les époux pourront conclure des accords concernant les domaines
sur lesquels ils s'accordent (sort des enfants, pension alimentaire
voir III.6. le conjoint a-t-il droit à des pensions
?).
Le juge pourra tenir compte de ces accords lors du prononcé du divorce.
Puis, il appartient à l'un des époux d'assigner l'autre devant le
Tribunal de Grande Instance devant lequel la procédure se poursuit.
Lors de l'audience, le juge règle les différends qui subsistent
entre les époux puis prononce le divorce.
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4.
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
4.1.
Mon conjoint et moi-même ne vivons plus ensemble, pouvons-nous divorcer
?
Lorsque des
difficultés surgissent, certains couples choisissent de se séparer
et cessent toute cohabitation, c'est la séparation de fait. Le divorce
pour rupture de la vie commune peut être demandé si les époux ont
cessé toute cohabitation et vivent séparés de fait depuis au moins
deux ans (article 238 du code civil).
La séparation
de fait doit comporter trois éléments :
- 1.un élément
matériel : l'absence de cohabitation
- 2.un élément
intentionnel qui peut être le fait d'un seul époux, c'est ainsi
qu'une séparation liée à une mutation professionnelle ne peut
pas être prise en compte
- 3.un élément
temporel : une durée consécutive d'au moins deux ans
La durée doit
être continue et une tentative de réconciliation avec reprise de
la vie commune met annule en principe la séparation antérieure.
Cependant, selon les cas, certains juges peuvent accepter la demande,
même s'il y a eu une ou plusieurs reprises temporaires de la vie
commune. Ces reprises doivent avoir été de très courte durée car
la réconciliation met fin à la période de séparation.
Il est possible, pour passer outre cette réconciliation, affirmer
que ces retrouvailles étaient fictives car liées à la volonté de
ne pas troubler les enfants.
La décision de retenir ou non la réconciliation n'appartient qu'au
juge.
Le conjoint peut nier la séparation depuis deux ans et il appartient
toujours au demandeur de la prouver. Cette preuve peut être rapportée
aux moyens de quittances de loyer, de factures d'EDF ou de téléphone
et même par témoignages.
Si la preuve est rapportée, l'accord du conjoint n'est pas nécessaire
et le juge doit prononcer le divorce.
En outre, l'époux demandeur peut réclamer une prestation compensatoire.
Ce divorce représente
parfois la seule chance de divorce dans le cas où le conjoint est
irréprochable et qu'il refuse obstinément le divorce.
Cependant, en cas de départ du domicile conjugal, l'époux demandeur
s'expose à une demande reconventionnelle en divorce pour faute (voir
I.1.6. Comment puis-je me défendre ?), et une
demande de dommages-intérêts, car la séparation de fait constitue
une faute.
Enfin, le nouvel article 266 du code civil ne permet plus au défendeur
de faire rejeter la demande de divorce s'il prouve que celui-ci
aurait, pour lui ou pour les enfants des conséquences d'une exceptionnelle
dureté.
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4.2.
Qu'est-ce que la séparation de corps ?
La séparation
de corps est souvent considérée comme antichambre du divorce ou
comme son alternative si les époux sont opposés au divorce.
C'est une séparation prononcée par le Tribunal de Grande Instance
qui ne dissout pas le mariage mais dispense les époux de leur devoir
de cohabitation.
Cependant, les devoirs de secours et de fidélité subsistent entre
les époux et l'un d'eux peut réclamer et obtenir une pension alimentaire
(voir III.6. le conjoint a-t-il droit à des pensions
?).
En outre, la femme peut conserver l'usage du nom de son mari (voir
III.2. puis-je conserver l'usage du nom de mon
mari ?).
La séparation conduit forcément à l'adoption de la séparation de
biens comme régime matrimonial. En conséquence, si les époux n'avaient
pas optés pour ce régime, le juge procède au changement avec l'aide
d'un notaire
La conversion de la séparation de corps en divorce
peut être obtenue à tout moment sur demande conjointe des époux
(voir I.2.1. qu'est-ce qu'une demande conjointe
de divorce ?), et c'est même le seul moyen si la séparation a été
obtenue par cette voie.
Elle peut également l'être à la demande d'un seul époux mais seulement
après deux ans (article 306 du code civil).
La reprise volontaire de la vie commune met fin à la séparation
de corps si elle est constatée par un acte notarié.
Une demande de séparation de corps peut toujours être substituée
en cours d'instance à une demande en divorce.
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II.
Comment divorcer ?
1. Le recours
au tribunal est-il obligatoire ?
Seul un officier
d'état civil (le maire) peut valablement célébrer le mariage de
deux personnes.
A l'inverse, seul le juge peut dissoudre le lien matrimonial et
prononcer le divorce.
Il est aujourd'hui impossible de divorcer autrement qu'en obtenant
du juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance un
jugement de divorce.
2.
Qu'est-ce que le juge aux affaires familiales (JAF) ?
Le JAF est une
création de la loi du 8 janvier 1993, qui a modifié un certain
nombre de points du droit de la famille.
Ce juge remplace le juge aux affaires matrimoniales (JAM) et obtient
un certain nombre de domaines d'intervention supplémentaires.
Ce juge est délégué par le Tribunal de Grande Instance pour prononcer
le divorce. Le principe est donc le juge unique mais chaque époux
peut demander le renvoi de l'affaire à une audience collégiale.
Il est seul compétent pour :
- prononcer le divorce,
- statuer sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale
(voir III.4. puis-je obtenir la garde de notre
enfant ?),
- statuer sur la modification de la pension alimentaire (voir III.6.le
conjoint a-t-il droit à des pensions ?) après le prononcé du divorce.
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3.
Dois-je avoir recours à un avocat et comment le choisir ?
Le divorce est
prononcé par un juge du Tribunal de Grande Instance (voir II.2.
qu'est-ce que le JAF ?), or, devant cette juridiction, le recours
à un avocat est obligatoire (article 751 du nouveau code de procédure
civile).
Il est seul habilité à représenter son client durant la procédure
de divorce et effectuer les actes de la procédure (assignation,
demande reconventionnelle, etc.).
Le choix de l'avocat relève de la personnalité de chacun mais également
de sa spécialisation.
D'un point de vue géographique, l'avocat ne connaît aucune restriction
en matière de défense, il peut plaider dans toute la France.
Cependant, il ne peut effectuer d'actes de procédures que dans le
ressort du Tribunal de Grande Instance auprès duquel il est inscrit
(son barreau).
Si votre affaire est traitée dans un autre tribunal que le sien,
il peut charger un de ses confrères d'effectuer les actes de procédure
nécessaire (la postulation) mais plaider lors de l'audience.
Il est possible de faire son choix en fonction de la spécialisation
du cabinet ou par le bouche à oreille car il est interdit aux avocats
de faire de la publicité.
Un entretien préliminaire avec l'avocat est souhaité avant de le
choisir car une divergence d'opinion trop importante peut avoir
des conséquences néfastes.
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4.
Je souhaite divorcer mais le coût m'effraie. Que puis-je faire ?
Le Tribunal
de Grande Instance met à la disposition des personnes dépourvues
de ressources la possibilité d'accéder gratuitement à la justice
grâce à l'aide juridictionnelle.
Cette aide permet également aux personnes disposant de faibles revenus
d'obtenir une aide de l'Etat.
Elle est accordée aussi bien à l'époux demandeur qu'à l'époux défendeur.
Toutes les personnes françaises, les ressortissants de l'Union Européenne
ou les personnes de nationalité étrangère résidant habituellement
en France peuvent en bénéficier si les conditions présentées après
sont réunies.
L'aide juridictionnelle ne peut être accordée que si la personne
qui la demande justifie de ressources mensuelles (moyenne mensuelle
des ressources de l'année civile précédente) inférieure à un plafond.
Cette aide peut être sollicitée avant ou pendant la procédure. Il
suffit de s'adresser au bureau d'aide juridictionnelle établi auprès
du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel se trouve
votre domicile.
Si ce bureau est incompétent, il transmettra lui-même le dossier
au bureau compétent.
L'aide juridictionnelle est demandée sur un imprimé que vous pouvez
obtenir au bureau d'aide juridictionnelle du Tribunal de Grande
Instance.
Elle peut également être demandée par l'avocat qui vous assiste.
Dans tous les cas, certaines pièces justificatives doivent être
jointes à la demande. Ce sont :
- une copie
du dernier avis d'imposition ainsi qu'une déclaration de ressources
et pour les bénéficiaires du RMI, une justification de sa perception.
- un justificatif
de nationalité ou, pour les personnes non ressortissantes d'un
Etat membre de l'Union Européenne, un justificatif de l'autorisation
de résidence.
- une fiche
familiale d'état civil si vous faites état d'un conjoint ou d'enfants
à charge.
Le bureau opère
une vérification des conditions et rend sa décision. Il peut prononcer
l'admission à l'aide totale, l'admission à l'aide partielle ou décider
du rejet de la demande.
Les motifs du rejet peuvent être contestés dans le délai d'un mois
à compter du jour de la réception de la décision. Pour ce faire,
il suffit de déposer au bureau ou lui expédier par lettre recommandée
avec demande d'avis de réception un exposé des arguments justifiant
votre recours.
Si vous vous contentez de contester l'appréciation des ressources,
il suffit de demander une nouvelle délibération du bureau.
L'aide juridictionnelle donne droit au concours des auxiliaires
de justice (avocats, huissiers, etc.) et leur rémunération est prise
en charge par l'Etat.
Dans le cas de l'aide totale, l'auxiliaire ne peut percevoir
d'autre rémunération que la contribution de l'Etat. Vous n'avez
donc rien à payer.
Dans le cas de l'aide partielle, l'Etat verse une aide qui
est fonction de vos ressources. Plus les ressources sont près du
plafond et moins l'aide de l'Etat est importante.
Dans ce cas, l'avocat a droit à des honoraires complémentaires librement
négociés qui font l'objet d'une convention écrite communiquée au
bâtonnier de l'Ordre des avocats.
Certains frais sont également compris. Ce sont la délivrance gratuite
des copies des actes, l'exonération complète des frais fiscaux (droit
de timbre, d'enregistrement et de plaidoirie) et l'avance des frais
de procédure.
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5.
Qu'est-ce que l'enquête sociale ?
Avant de prendre
toute décision réglant le sort des enfants (autorité parentale,
droit de visite), le juge peut demander la réalisation d'une enquête
sociale (article 287-2 du code civil).
Cette enquête a pour but de recueillir tous les renseignements sur
la situation matérielle et morale de la famille, sur les conditions
d'hébergement et d'éducation des enfants et sur les mesures qu'il
y a lieu de prendre dans leur intérêt.
Le juge donne mandat à une personne pour venir visiter votre logement,
poser des questions et même, dans certains cas, interroger les voisins.
Cette enquête donne lieu à la rédaction d'un rapport consignant
les constatations et proposant des solutions.
Les résultats de cette enquête peuvent être contestés par une demande
de supplément d'enquête ou une contre-enquête.
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6.
Comment demander le divorce pour faute ?
Il convient
tout d'abord de prendre contact avec un avocat qui est seul habilité
à présenter la demande au juge aux affaires familiales (voir II.2.
qu'est-ce que le JAF ?).
Celui-ci présentera alors votre requête aux fins de divorce au Tribunal
de Grande Instance du domicile conjugal.
La requête initiale ne doit préciser ni le type de divorce envisagé
ni les faits à l'origine de la procédure.
Après avoir présenté cette requête, le juge convoque le conjoint
par lettre simple et recommandée avec accusé de réception à une
audience de conciliation.
La seconde phase
de la procédure se déroule devant le tribunal et non plus devant
un seul juge.
Chaque époux doit avoir son propre avocat. Si l'époux qui subit
le divorce ne prend pas d'avocat, il s'expose à ce que le jugement
et ses conséquences soit prononcé sur les seuls éléments apportés
par l'autre.
La procédure se poursuit avec l'assignation du conjoint demandeur
dans les trois mois du prononcé de l'ordonnance de non-conciliation.
En cas de réconciliation des époux ou si l'instance n'a pas été
introduite dans les trente mois du prononcé de l'ordonnance, toutes
ses dispositions sont caduques y compris l'autorisation d'introduire
l'instance.
L'assignation doit préciser les fautes que vous reprochez à votre
conjoint et en rapporter la preuve.
Enfin, la procédure se terminera par l'audience de plaidoirie à
laquelle les époux n'ont pas obligation d'assister.
La juridiction peut rejeter la demande, prononcer le divorce aux
torts exclusifs ou aux torts partagés.
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7.
Comment demander le divorce par consentement mutuel ?
Cette procédure
suppose que les époux s'accordent sur l'organisation de la vie pendant
et après le divorce.
La procédure débute par le dépôt au greffe du Tribunal de Grande
Instance d'une requête de divorce rédigée soit par l'avocat
de chaque époux soit par leur avocat choisi en commun.
Les époux règlent dans cette convention les conséquences
pratiques et financières de leur divorce (voir I.2.2.
qu'est-ce que la convention exigée par le juge ?).
La procédure se déroule devant le Tribunal de Grande Instance du
domicile conjugal ou, si l'un des parents a déjà changé de domicile,
au tribunal du lieu de résidence des enfants mineurs (article 247
du code civil).
Le juge ne procède
pas réellement à une audience de conciliation car chacun des époux
est demandeur au divorce.
Lors de cette audience, le juge examine la demande de divorce avec
chacun des époux puis les réunit. La présence des deux époux est
obligatoire.
Les époux sont libres pour rédiger les clauses de cette convention
et prévoir les effets de leur divorce (montant des pensions, partage
des biens, modalités de la garde des enfants, etc.).
Le juge ne peut pas obliger les époux à en modifier les clauses
qu'ils ont prévues d'un commun accord sauf si certaines sont contraires
à l'intérêt des enfants.
Le juge donne son accord sur cette convention (homologation) et
prononce le divorce entre les deux époux.
En revanche, s'il refuse d'homologuer la convention, les époux ont
un délai de six mois pour présenter une nouvelle convention.
Passé ce délai ou si le juge refuse encore d'homologuer la convention,
la demande en divorce est caduque.
Le divorce ne devient définitif que passé le délai d'exercice des
voies de recours (15 jours).
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III.
Les conséquences du divorce
1. Le divorce
met fin au lien matrimonial, puis-je me remarier ?
Après le prononcé
du divorce par le juge aux affaires familiales, les époux se retrouvent
dans la situation d'avant mariage.
Aucun lien, sauf ceux qui découlent du jugement de divorce ne subsiste
entre les époux.
Chacun des époux est donc libre de se remarier, y compris avec son
ex-conjoint, en procédant à une nouvelle cérémonie de mariage.
Une inégalité entre hommes et femmes subsiste encore en ce domaine.
L'homme est en effet libre de se remarier immédiatement après le
prononcé du divorce.
La femme doit cependant respecter un délai de viduité de
300 jours, avant de pouvoir contracter un autre mariage. Ce délai
est prévu pour éviter les conflits de paternité susceptibles de
survenir (le délai correspond à la période normale de grossesse).
Ce délai peut être écourté par le juge si la femme apporte la preuve
qu'elle n'est pas enceinte.
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2.
Puis-je conserver le nom de mon ex-mari ?
Après le divorce,
chacun des époux reprend, en principe, l'usage de son nom (article
264 alinéa 1er du code civil).
Dans tous les cas de divorce, l'autorisation du mari est nécessaire
pour que la femme conserve le droit d'usage de son nom. Pour en
bénéficier, la femme doit alléguer d'un intérêt particulier.
Ce peut être pour que les enfants portent le même nom qu'elle, mais
ce peut également être un intérêt professionnel, si la femme est
exclusivement connue sous ce nom (professions libérales ou en relation
avec de la clientèle). Néanmoins, le juge peut l'accorder même en
cas d'opposition du mari.
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3.
Puis-je conserver le logement familial ?
Les droit des
époux sur le logement familial varient selon qu'ils en étaient locataires
ou propriétaires et que le droit appartenait à l'un d'entre eux
ou était en commun ou indivis.
- Si le logement était loué à un seul conjoint, le juge peut
attribuer le bail à l'un des époux (article 1751 du code civil).
- Si le logement est un bien commun, il peut être attribué
à l'un des conjoints par le juge (article 832 alinéa 2).
- Si l'un des époux en était propriétaire, le juge
peut lui laisser ou l'obliger à consentir un bail à son conjoint
qui a la garde des enfants (article 285-1 du code civil).
Le juge confie le plus souvent le logement à celui des parents qui
à la garde des enfants pour éviter le plus possible de changer leurs
habitudes.
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4.
Quel est le sort des enfants ?
Le divorce n'emporte
d'effets qu'envers les époux et il ne change rien aux droits et
devoirs des parents à l'égard des enfants.
Le divorce va seulement modifier la manière dont ces droit et devoirs
vont s'exercer.
Depuis la loi du 8 janvier 1993, l'autorité parentale continue après
le divorce d'être exercée en commun par les deux parents.
Ce n'est qu'exceptionnellement, et seulement dans le but de protéger
les enfants, que le juge peut décider de ne confier l'autorité parentale
à un seul parent ou à une tierce personne.
En conséquence, peu importe chez qui réside l'enfant, les deux parents
sont toujours à égalité pour les prises de décisions concernant
tous les aspects de la vie de l'enfant.
De même, chacun des parents doit contribuer financièrement aux charges
de son éducation et ce, proportionnellement à leurs ressources (voir
ci-dessous III.5. comment est fixée la pension alimentaire pour
les enfants ?).
La question de la résidence de l'enfant doit être réglée
dans la convention définitive du divorce par consentement mutuel.
Si aucun accord n'est possible ou s'il est contraire à l'intérêt
de l'enfant, il appartient au juge de fixer la résidence habituelle
de l'enfant et les modalités du droit de visite et d'hébergement,
sans les autres hypothèses de divorce.
Pour ce faire, il peut utiliser les conclusions de l'enquête sociale
et même, demander à l'enfant de connaître ses préférences.
Chaque parent peut, par la suite saisir la justice pour demander
une modification des conditions d'exercice du droit de visite et
d'hébergement.
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5.
Comment est fixée la pension alimentaire pour les enfants ?
Les parents
conservent, après leur divorce, une obligation de contribuer aux
frais d'entretien et d'éducation de leurs enfants.
En conséquence, le parent chez qui l'enfant n'a pas sa résidence
habituelle doit verser à l'autre une pension alimentaire afin d'assurer
ses devoirs. Cette pension est totalement différente de la pension
que verse un époux à l'autre (voir ci-dessous III.6. le conjoint
a-t-il droit à des pensions ?).
La demande s'effectue auprès du juge aux affaires familiales (voir
II.2. qu'est-ce que le JAF ?).
Une pension provisoire peut être fixée par le juge dans l'ordonnance
de non-conciliation (voir I.1.4. qu'est-ce
qu'une tentative de conciliation ?).
La pension définitive est fixée par le jugement de divorce.
Il n'y a pas de barème fixé par la loi. Le juge fixe la pension
en tenant compte des " facultés contributives des époux ".
Il apprécie les besoins des enfants et les ressources des parents.
Il répartit ensuite la charge de l'entretien en proportion de ce
que chacun des deux parents peut assumer.
La fourchette se situe, pour des revenus moyens, entre 200 et 500
euros par mois et par enfant. Le montant peut cependant être très
inférieur si l'un des parents touche le SMIC ou très supérieur si
le parent qui doit payer la pension a des revenus conséquents et
si les enfants fréquentent un établissement privé.
Il est recommandé de demander l'indexation de la pension sur l'indice
du coût de la consommation.
La pension doit être payée jusqu'au terme fixé par le jugement de
divorce. Le plus souvent, il s'agit de la fin des études des enfants
ou leur majorité.
La révision de la pension est possible en cas de modification
des ressources de l'un des parents ou des besoins de l'enfant (chômage,
départ de l'enfant en pension dans une autre ville, stage ou école
à l'étranger, etc.).
Il doit s'agir d'un fait nouveau, sérieux, imprévisible lors de
la fixation.
La demande de révision se fait par saisine du juge aux affaires
familiales (voir II.2. qu'est-ce que le JAF ?)
et ce, sans recours obligatoire à un avocat.
Il est recommandé, pour procéder à l'évaluation de sa demande de
pension, de procéder :
- au bilan
des dépenses entraînées par l'enfant (études, loisirs, habillement,
nourriture, frais de scolarité et de garde, etc.)
- à une évaluation de vos ressources et de celles de votre ancien
conjoint (bulletins de salaire, avis d'imposition et déclaration
de revenus, justificatifs de prestations sociales, etc.).
Ces pièces permettront au juge d'évaluer les nécessités de chacun.
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6.
Le conjoint a-t-il droit à des pensions ?
6.1.
La pension alimentaire : correspond à la survie, dans certains
cas, du devoir de secours contracté envers son conjoint lors du
mariage.
Elle est destinée à couvrir les besoins alimentaires du conjoint
au cours de la procédure de divorce ou après séparation de corps.
Le juge aux affaires familiales saisi d'une demande de divorce,
peut attribuer une pension alimentaire en cours de procédure.
Cette pension ne peut être accordée que si l'époux demandeur est
dans le besoin et non pour indemniser l'époux (se) du départ de
son conjoint.
Une pension alimentaire peut également être accordée en fin de
procédure par le jugement de séparation de corps au profit d'un
des époux s'il est dans le besoin (même si des torts ont été relevés
à l'encontre de celui qui la demande).
La pension peut alors prendre la forme du versement d'un capital
si le patrimoine de celui qui doit la verser le permet. Sinon, elle
prendra la forme d'une rente mensuelle.
Cette pension peut être indexée et peut même être révisée par le
juge si les besoins ou les ressources des époux venaient à être
modifiés.
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6.2.
La prestation compensatoire : est destinée à compenser, dans
tous les cas de divorce, la disparité que la rupture du mariage
crée dans les conditions de la vie matérielle de chacun des époux.
En conséquence, elle est attribuée à l'époux qui dispose des revenus
les plus faibles.
Vous pouvez demander la prestation compensatoire si votre niveau
de vie est affecté par le divorce, aussi bien lorsque le divorce
est prononcé à votre bénéfice ou si les torts sont partagés.
Toutefois, si le divorce est prononcé à votre bénéfice et que votre
niveau de vie n'est pas affecté, vous ne pourrez rien obtenir.
Par ailleurs, si le divorce est prononcé à vos torts exclusifs,
vous pourrez tout de même prétendre à une prestation compensatoire
si l'équité le commande en considération des critères d'attribution
de la prestation compensatoire.
Le montant est fixé par le juge en prenant en compte différents
éléments. Ce sont :
- l'âge et
l'état de santé du demandeur (une jeune personne en parfaite santé
obtiendra moins qu'une personne âgée malade),
- le temps
consacré ou à consacrer à l'éducation des enfants,
- les qualifications
professionnelles du demandeur ainsi que ses droits existants et
prévisibles en matière de pension de réversion,
- le patrimoine
de chacun après liquidation du régime matrimonial
La prestation
compensatoire est, en principe, versée sous forme d'un capital (versement
d'une somme d'argent unique).
Cependant, il est souvent impossible au débiteur de régler immédiatement
cette somme. Aussi, elle prend la forme d'une rente mensuelle, limitée
dans le temps (8 ans).
La prestation sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou
supprimée en cas de changement important dans les ressources et
besoins de chacun.
Si le débiteur, celui qui doit payer la pension, décède, ses héritiers
ne sont en principe pas tenus personnellement au paiement. La prestation
est prélevée sur la succession et les héritiers ne sont obligés
que dans la limite de l'actif successoral.
Toutefois, les héritiers peuvent décider du maintien des formes
et modalités de règlement de la prestation compensatoire : il faudra
que leur accord soit unanime et constaté par acte notarié.
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7.
Mon ex-conjoint ne paye pas la pension, que puis-je faire ?
En cas de non
paiement, divers moyens sont mis à votre disposition.
7.1.
La procédure de paiement directe
Le grand avantage de cette procédure est sa gratuité pour le bénéficiaire
de la pension car les frais seront à la charge du débiteur. Il faut
aller voir un huissier de justice avec la décision fixant la pension
(jugement de divorce).
Il est nécessaire de se munir d'informations concernant votre ex-mari.
Il s'agit de son identité, son domicile, l'adresse de son employeur
ou d'un organisme lui devant de l'argent (Assedic, sécurité sociale,
etc.), ses numéros de sécurité sociale et comptes bancaires.
L'huissier s'adressera à l'employeur ou aux organismes pour qu'ils
vous payer directement les arriérés (limités à 6 mois) et les pensions
pour l'avenir. Cette procédure n'est pas efficace si les arriérés
sont supérieurs à 6 mois ou si le débiteur n'est pas salarié, fonctionnaire,
retraité ou chômeur indemnisé au delà du RMI.
Elle est également inefficace contre les artisans, commerçants et
professions libérales.
7.2.
La procédure de saisie
Il est possible, par cette procédure, de recouvrir le paiement des
arriérés dans la limite de 5 ans, en faisant procéder à une saisie
des rémunérations ou des biens de votre ex-mari.
Cette procédure est très utile pour récupérer des arriérés de la
pension sur une longue période mais elle n'est efficace que s'il
existe des rémunérations ou un salaire de remplacement à saisir.
Pour les salaires, il suffit de déposer une requête au Tribunal
d'Instance du lieu de votre domicile.
Une tentative de conciliation sera effectuée avant que le tribunal
n'établisse un acte de saisie. Cet acte sera notifié à l'employeur
ou à l'organisme débiteur qui devra, chaque mois, verser un certain
montant au greffe du tribunal.
Pour la saisie des autres biens, il convient de vous adresser à
un huissier de justice munis du jugement pour qu'il procède à la
saisie des autres biens.
Vous devrez cependant faire l'avance des frais.
7.3.
Le paiement par la caisse d'allocations familiales
Il vous est possible, en cas d'échec des autres procédures, de demander
à la Caisse d'Allocations Familiales (CAF) de procéder au recouvrement
de la pension due à un enfant mineur.
La caisse vous versera une prestation en attendant d'avoir pu obtenir
paiement puis vous versera le solde.
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