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Droit de la Famille :
le Divorce

par L. Gauvenet

Présentation
  I.Le mariage
 II.Le divorce curseur1
III.Le concubinage
IV.La filiation
V.Le PACS

 


Contacts
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Laurence GAUVENET
Avocat à la Cour
60-62 avenue Henri-Martin
75116 Paris
Tél. 01 40 20 00 58
Fax 01 40 20 00 96
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Sommaire
Présentation, Le Mariage,
Le Divorce 

   0. Notions
   I. Les différents divorces

  1. Le divorce pour faute
    1. Qu'est-ce qu'une faute ?
    2. Dois-je prouver la faute ?
    3. Comment prouver la faute ?
    4. Qu'est-ce qu'une tentative de conciliation ?
    5. La réconciliation empêche-t-elle d'invoquer les fautes antérieures ?
    6. Mon conjoint demande le divorce pour faute, comment me défendre ?
    7. Que faire en cas d'échec de ma demande de divorce ?
    8. Qu'est ce que le divorce pour faute aux torts partagés ?
    9. Que faire si je veux garder de la discrétion à propos de mon divorce ?
  2. Le divorce par consentement mutuel
    1. Qu'est-ce qu'une demande conjointe de divorce ?
    2. Qu'est-ce que la convention exigée par le juge ?
    3. Puis-je prendre le même avocat que mon conjoint ?
  3. Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage ?
  4. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
    1. Mon conjoint et moi-même ne vivons plus ensemble, pouvons-nous divorcer ?
    2. Qu'est-ce que la séparation de corps ?

  II. Comment divorcer

  1. Le recours au tribunal est-il obligatoire ?
  2. Qu'est-ce que le juge aux affaires familiales (JAF) ?
  3. Dois-je avoir recours à un avocat et comment le choisir ?
  4. Je souhaite divorcer mais le coût m'effraie. Que puis-je faire ?
  5. Qu'est-ce que l'enquête sociale ?
  6. Comment demander le divorce pour faute ?
  7. Comment demander le divorce par consentement mutuel ?

  III. Les conséquences du divorce

  1. Le divorce met fin au lien matrimonial, puis-je me remarier ?
  2. Puis-je conserver le nom de mon ex-mari ?
  3. Puis-je conserver le logement familial ?
  4. Quel est le sort des enfants ?
  5. Comment est fixée la pension alimentaire pour les enfants ?
  6. Le conjoint a-t-il droit à des pensions ? (pension alimentaire, prestation compensatoire)
  7. Mon ex-conjoint ne paye pas la pension, que puis-je faire ?
    (procédure de paiement directe, procédure de saisie, paiement par la CAF)
    (Fiscalité du divorce : à venir)

Le Concubinage, Le PACS


Le Divorce

0. Notions

Pour les personnes vivant en concubinage, la séparation se traduit bien souvent par un simple déménagement.
Pour les couples mariés, la mésentente et la volonté de retrouver sa liberté doivent obligatoirement donner lieu à un divorce.
La séparation sera plus ou moins difficile en fonction de la volonté de chacun, de la présence ou non d'enfants et des règles du régime matrimonial régissant le patrimoine du couple.
Aujourd'hui présenté comme un droit, le divorce n'a pas toujours fait l'unanimité car il a été supprimé de 1816 à 1884. C'est une loi de 1975 qui régit le divorce actuellement.
Epreuve douloureuse sur le plan personnel car il est le symbole d'une mésentente dans son couple, le divorce peut également l'être sur un plan financier.
Contrairement à une idée reçue, il n'existe pas un seul divorce mais le code civil en présente quatre différents selon la situation de chaque couple et l'entente des époux.
- Le divorce pour faute correspond à une situation de crise très profonde entre les époux qui risque le plus souvent de mener à un conflit ouvert entre eux ce qui peut allonger la durée de la procédure et son coût.
- Le divorce par consentement mutuel répond à une situation d'accord des époux sur le principe et les effets du divorce. C'est le plus rapide et le moins onéreux des divorces.
- Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage nécessite que les époux s'entendent sur le principe de la rupture du mariage mais pas sur les effets.
- Le divorce pour altération définitive de la vie conjugale coïncide avec une situation d'absence de communauté entre les époux.
Chaque divorce présenté relève de causes et de régimes différents qu'il convient de présenter avec leurs conséquences.

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I. Les différents divorces

1. Le divorce pour faute

1.1. Qu'est-ce qu'une faute ?

Lors de la cérémonie de mariage, les époux s'engagent à respecter certains devoirs et certaines obligations qui découlent de l'institution. En cas de non respect de ceux-ci par l'un des conjoints, l'autre est en droit de demander le divorce pour faute.
N'importe quel agissement ne peut cependant pas être considéré comme une faute.
Le juge ne retient son existence que s'il y a une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rend intolérable le maintien de la vie commune.
Une seule faute suffit si elle est suffisamment grave. Cependant, l'accumulation de petites fautes peut également conduire le juge à prononcer le divorce. La faute peut être :
- l'adultère (violation du devoir de fidélité),
- l'abandon du domicile conjugal (violation du devoir de cohabitation),
- la condamnation judiciaire à une peine afflictive ou infamante (peine de prison par ex.),
- la non consommation du mariage (refus de relations sexuelles)
- ou la non contribution aux charges du mariage.
Le juge peut également prendre en compte les violences de tous types (coups et blessures ainsi que toutes les violences physiques, injures ou attitude volontairement vexatoire).

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1.2. Dois-je prouver la faute ?

Il appartient toujours à celui qui demande le divorce de prouver la faute du conjoint.
Le plus souvent, prouver la faute relève de l'exploit car le conjoint se cache (infidélité) ou il n'existe aucune trace (refus d'entretenir des relations sexuelles).
En outre il est parfois difficile de se résigner à recourir à certaines méthodes parfois inélégantes (voir ci-dessous I.1.3. Comment prouver la faute ?).
Il appartient donc au demandeur de présenter au juge aux affaires familiales (voir II.2. Qu'est-ce que le JAF ?), seul juge compétant en matière de divorce, une requête dite tronc commun.
La preuve proprement-dite n'intervient que lors des audiences successives après avoir été présentée dans l'assignation par l'avocat.

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1.3. Comment prouver la faute ?

La faute peut se prouver par tout moyen. En conséquence, les époux se livrent parfois à une guerre où tous les coups sont permis.
Les preuves peuvent être constituées par le demandeur mais peuvent également émaner de tierces personnes.
Ainsi, les preuves peuvent être des certificats médicaux ou des rapports de police (c'est la main courante) en cas de brutalité.
C'est pourquoi il est important, dans le cas de violences conjugales, de toujours faire constater par un médecin à l'hôpital et par la police, les hématomes, contusions et plaies laissées. Ces éléments étant éphémères, seule leur constatation par les autorités publiques pourront servir de preuve lors d'un procès.
De même, des témoignages écrits (attestations) ou oraux (lors de l'audience) sont recevables.
L'adultère peut être prouvé par différents moyens tels que des photos, témoignages ou constat d'huissier (constat d'adultère).
Le recours à un huissier pour faire constater l'adultère doit être autorisé par le juge aux affaires familiales. Cependant, les lois de protection du domicile rendent très difficile l'intervention de l'huissier à l'extérieur du domicile conjugal.
Le recours à un détective privé est possible pour déterminer si le conjoint est, ou non, adultère.
Il n'est en revanche plus possible de recourir à la police car l'adultère n'est plus un délit pénal.
Il convient également de toujours rester dans la légalité sous peine de ne pas voir ses preuves retenues ou même de se voir poursuivi sur le plan pénal.
Il est donc impossible de se procurer certains documents par vol ou violation de domicile. De même, la réalisation d'enregistrements téléphoniques est impossible sans le consentement de la personne enregistrée.

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1.4. Qu'est-ce qu'une tentative de conciliation ?

Le divorce pour faute n'est pas seulement une audience durant laquelle s'affronte les époux mais il se compose de plusieurs phases (voir II.6. Comment demander le divorce pour faute ?).
La tentative de conciliation est rendue obligatoire par l'article 252 du code civil. La conciliation peut librement être renouvelée à tout moment de la procédure tant que le jugement n'est pas rendu.
Cette tentative existe dans le cadre du divorce pour faute, mais également dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Après avoir présenté une requête aux fins de divorce aux juges aux affaires familiales, celui-ci convoque le conjoint par lettre simple et recommandée avec accusé de réception.
Cette convocation est envoyée par le greffe du tribunal quinze jours au moins avant la date de l'audience fixée par le juge.
Le juge aux affaires familiales tente, lors de l'audience, de concilier les époux afin de savoir si une réconciliation est possible, c'est pourquoi l'on parle de tentative de conciliation.
Pour ce faire, le juge va s'entretenir avec chacun des époux séparément et sans leurs avocats. Lors de cet entretient en particulier le juge va tenter de connaître les raisons profondes du divorce et chercher une solution amiable.
Puis, le juge va recevoir les époux ensemble. A ce stade, les avocats assistent à l'entretien.
Pour faciliter la réflexion, le juge peut accorder aux époux un délai de réflexion supplémentaire de huit jours au maximum (article 252-2 du code civil) ou s'il estime qu'un délai plus long est nécessaire il peut suspendre la procédure et recourir à une nouvelle audience de conciliation dans les six mois au plus.
Si les époux se réconcilient lors de l'audience de conciliation, le juge dresse un procès verbal de conciliation.
Cependant, si les époux ne se réconcilient pas, le juge rend une ordonnance de non-conciliation.
En cas d'échec de la conciliation, le juge peut également être amené à prendre certaines mesures qui ne sont que provisoires comme autoriser la séparation de résidence, fixer la résidence des enfants ou une pension alimentaire pour un des époux et une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants.

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1.5. La réconciliation empêche-t-elle d'invoquer les fautes antérieures ?

Juridiquement, la réconciliation des époux, qui est un pardon accordé par l'époux victime postérieurement aux faits allégués, empêche d'invoquer ces faits comme cause de divorce.
Ce peut être un moyen de défense de l'autre époux (voir ci-dessous Comment puis-je me défendre ?).
Ce pardon doit cependant être volontaire et non forcé par des menaces ou des craintes, il doit être éclairé c'est à dire accordé en toute connaissance de cause, accepté par le conjoint coupable et sincère.
Si une réconciliation est intervenue depuis, le juge doit déclarer la demande irrecevable.
Cependant, une nouvelle demande peut être formée pour des faits survenus postérieurement à la réconciliation ou découverts depuis.
Les faits pardonnés, qui ne peuvent seuls justifier la demande de divorce, seront alors pris en compte et rappelés à l'appui de la nouvelle demande.
Le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune résultant de la nécessité, d'un effort de conciliation ou des besoins de l'éducation des enfants ne peuvent être considérés comme une réconciliation.

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1.6. Mon conjoint demande le divorce pour faute, comment me défendre ?

L'époux accusé de fautes est en droit de les récuser et même de refuser le divorce. Il doit alors contre-attaquer en apportant des preuves de la fausseté ou de l'exagération des faits reprochés.
Il peut même démontrer l'existence de fautes commises par le demandeur et demander à son tour le divorce.
Il existe principalement trois moyens de défense : la réfutation, la réconciliation (voir ci-dessus I.1.5. La réconciliation empêche-t-elle d'invoquer les fautes antérieures ?) et la demande reconventionnelle.
- La réfutation consiste à nier les faits reprochés. Il convient alors de réunir toutes les preuves attestant de la fausseté des faits reprochés.
Dans le divorce pour faute, il appartient à l'époux qui demande le divorce de prouver les faits qu'il allègue. En conséquence, le doute sera favorable au défendeur.
- La réconciliation est le pardon accordé par l'époux victime pour les faits qu'il reproche à son conjoint. Ce pardon absout les fautes et aucune demande en divorce ne peut avoir pour fondement des faits pardonnés.
Si un conjoint demande le divorce après une réconciliation et qu'il ne se fonde que sur des faits pardonnés, le défendeur peut soulever cette réconciliation pour obliger le juge à déclarer la demande irrecevable.
- La demande reconventionnelle est un moyen de défense par lequel le défendeur demande plus que le simple rejet de la demande.
Un époux peut, pour se défendre contre la demande de divorce pour faute à son encontre, demander lui aussi le divorce en alléguant les fautes de son conjoint.
Dans ce cas, un divorce pour faute aux torts partagés peut être prononcé par le juge (voir I.1.8. Qu'est-ce que le divorce aux torts partagés ?). De plus, si les fautes du demandeur justifient celles du défendeur, le divorce pourra être prononcé aux torts exclusifs du demandeur si l'époux défendeur en fait la demande.
Néanmoins, une passerelle est toujours possible de n'importe quel divorce vers le divorce sur demande conjointe pour éviter les affrontements et parvenir plus facilement à un accord.
Dans ce cas, la demande émane des deux époux. De même l'époux demandeur peut, à tout moment substituer une demande en séparation de corps à sa demande en divorce.
L'avantage est que le juge doit se prononcer sur l'ensemble des demandes dans une décision unique.
De plus, le décès de l'une des parties met fin à la demande de divorce et les enfants du conjoint ne peuvent aucunement continuer la procédure entamée.

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1.7. Que faire en cas d'échec de ma demande de divorce ?

La demande de divorce peut ne pas aboutir pour un certain nombre de raisons (manque de preuve, défense du conjoint, etc.).
Le juge est alors amené à refuser de prononcer le divorce même aux torts partagés (voir ci-dessous I.1.8. Qu'est-ce que le divorce aux torts partagés ?).

La crise entre les époux n'est cependant pas résolue. Dans ce cas, quatre solutions sont envisageables :
- 1.Soit recommencer toute la procédure du divorce pour faute en essayant de rassembler plus d'éléments et de preuves pour étayer la demande et convaincre le juge.
- 2.Soit convaincre son conjoint de sa réelle et ferme intention de divorcer et l'inciter à accepter un divorce par consentement mutuel pour lequel il se sentira moins agressé.
- 3.Soit faire une demande en séparation de corps (voir I.3.2.Qu'est-ce que la séparation de corps?).
- 4.Soit quitter le domicile conjugal (séparation de fait) et attendre deux ans avant d'engager une procédure de divorce pour altération du lien conjugal.

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1.8. Qu'est ce que le divorce pour faute aux torts partagés ?

Le but du divorce pour faute est de démontrer le comportement fautif de son conjoint. Cependant, comme dans toute situation rien n'est tout blanc ou tout noir, il peut arriver que l'époux demandeur ait lui aussi commis des fautes.
Il serait inéquitable dans ce cas de ne pas prendre en compte ces fautes.
En conséquence le code civil prévoit dans son article 245 cette situation.
Les fautes de l'époux demandeur n'empêchent pas d'examiner sa demande, mais peuvent " enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ".
De même, l'époux défendeur peut invoquer ces fautes à l'appui de sa demande reconventionnelle en divorce (voir I.1.6. Comment puis-je me défendre ?). Les fautes du demandeur peuvent en effet excuser celles du défendeur (il y aura torts partagés) ou les justifier (il peut y avoir divorce aux torts exclusifs du demandeur seulement si le défendeur fait une demande reconventionnelle).
Le plus souvent le juge prononce un divorce pour faute aux torts partagés chaque fois que des fautes ont été commises par les deux époux.

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1.9. Que faire si je veux garder de la discrétion à propos de mon divorce ?

L'article 248 du code civil prévoit que " les débats sur la cause, les conséquences du divorce et les mesures provisoires ne sont pas publics ".
En conséquence, seuls les époux et leurs avocats sont présents lors des débats ce qui conserve un maximum de discrétion.
En outre, dans le cadre du divorce pour faute, et afin d'éviter une certaine humiliation des conjoints, l'article 245-1 du code civil permet une certaine discrétion dans le jugement du divorce lui-même.
Selon ce texte, le juge peut, à la demande des conjoints, se limiter à constater dans les motifs du jugement, qu'il existe des faits constituant une cause de divorce, sans avoir à énoncer les torts et griefs de chacun.
Le jugement n'a donc pas à lister précisément les fautes de chacun.

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2. Le divorce par consentement mutuel

2.1. Qu'est-ce qu'une demande conjointe de divorce ?

Le divorce par consentement mutuel présente deux formes différentes.
Soit il y a demande conjointe de la part des deux époux soit il y a une demande présentée par l'un et acceptée par l'autre.
Lorsque les deux époux sont décidés à se séparer, ils peuvent présenter une demande conjointe de divorce.
La principale cause est le consentement libre et persistant des époux (article 230 du code civil).
Le consentement doit cependant être total, c'est à dire qu'il doit porter sur le principe du divorce mais également sur les mesures provisoires et sur les conséquences de la séparation.
Le juge doit pouvoir apprécier cet accord grâce à la convention que les époux doivent rédiger, par le biais d'un avocat (voir I.2.2. Qu'est-ce que la convention exigée par le juge ?).
Le rôle du juge est donc de constater la volonté commune de séparation et d'homologuer la convention de divorce rédigée.
Il a également le devoir de protéger les enfants du couple ainsi que les intérêts de chacun des époux. Il peut donc, si ces intérêts sont insuffisamment protégés, refuser l'homologation de la convention et de prononcer le divorce.
Les époux doivent alors revoir avec l'avocat la formulation de la convention en tenant compte des observations faites par le magistrat.

Concrètement, la requête en divorce doit comporter une convention réglant les conséquences du divorce.
Après avoir enregistré la demande de divorce, le juge convoque les époux à une audience au cours de laquelle il examine la demande avec chacun des époux puis avec les deux.
Le divorce sera en principe prononcé dès cette première audience devant le juge, si celui-ci considère que la volonté des époux est réelle et que les intérêts de chacun sont suffisamment protégés.
En revanche, si la convention préserve insuffisamment les intérêts de chacun, le juge peut refuser de l'homologuer. Dans cette hypothèse, le juge rend une ordonnance d'ajournement qui peut prévoir des mesures provisoires convenues avec les deux époux.
Les époux doivent présenter une nouvelle convention dans le délai de 6 mois (à partir de l'ordonnance du juge). A défaut, la demande en divorce est caduque.

L'avantage de cette procédure est la rapidité et la grande liberté accordée aux époux dans le règlement de leur divorce.
En outre, la loi permet aux deux époux de choisir un seul avocat pour présenter leur demande, ce qui réduit les frais de la procédure.

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2.2. Qu'est-ce que la convention exigée par le juge ?

Dans le cadre d'un divorce sur demande conjointe, la loi exige des époux qu'ils présentent avec leur requête une convention dans lesquelles ils règlent eux-mêmes les conséquences de leur divorce (prestation compensatoire voir le conjoint a-t-il droit à des pensions ?, devenir des crédits, partage des biens, résidence des enfants, etc.).
Elle est définitive car le principe est l'irrévocabilité de cette convention (article 279 du code civil). Les époux ne pourront plus en changer les termes après l'homologation sauf à revenir devant le juge pour rédiger une autre convention.
Sa rédaction est donc une phase très importante et très délicate pour laquelle l'intervention d'un avocat est nécessaire.
Dans le cas où une prestation compensatoire est fixée par cette convention, il est souhaitable que les époux prévoient également une clause de révision de cette prestation (voir III.6. Le conjoint a-t-il droit à des pensions ?).
La convention doit contenir un état liquidatif dressé par un notaire en cas de biens immobiliers acquis par les époux.

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2.3. Puis-je prendre le même avocat que mon conjoint ?

L'avocat qui a un rôle de représentation de son client, mais également un rôle de conseil ne peut, déontologiquement, servir les intérêts de parties adverses dans une procédure.
Cependant, dans le cadre d'un divorce sur demande conjointe, la loi autorise les deux époux à recourir à un avocat unique pour présenter leur demande.
En effet, les époux étant parfaitement d'accord sur les conséquences du divorce, l'avocat aura pour mission de conseiller les époux dans la rédaction de leur convention.

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3. Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage

Ce type de divorce est conçu pour être utilisé par des époux d'accord sur le principe mais non sur les effets du divorce, dont ils confient le règlement au juge.
Les deux époux n'ont pas à présenter une requête conjointe, il suffit que la requête présentée par l'un soit acceptée par l'autre.
L'avocat représentant l'époux demandeur dépose la requête à fins de divorce au greffe du Tribunal de Grande Instance.
Ce divorce repose sur le simple accord des parties quant à leur rupture sans énonciation des motifs (article 233 Cciv.).
Il appartient au tribunal d'informer le second époux de la demande de divorce.

Le juge se doit, dans cette procédure, d'opérer une tentative de conciliation entre les époux.
Les époux pourront conclure des accords concernant les domaines sur lesquels ils s'accordent (sort des enfants, pension alimentaire voir III.6. le conjoint a-t-il droit à des pensions ?).
Le juge pourra tenir compte de ces accords lors du prononcé du divorce.
Puis, il appartient à l'un des époux d'assigner l'autre devant le Tribunal de Grande Instance devant lequel la procédure se poursuit.
Lors de l'audience, le juge règle les différends qui subsistent entre les époux puis prononce le divorce.

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4. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

4.1. Mon conjoint et moi-même ne vivons plus ensemble, pouvons-nous divorcer ?

Lorsque des difficultés surgissent, certains couples choisissent de se séparer et cessent toute cohabitation, c'est la séparation de fait. Le divorce pour rupture de la vie commune peut être demandé si les époux ont cessé toute cohabitation et vivent séparés de fait depuis au moins deux ans (article 238 du code civil).
La séparation de fait doit comporter trois éléments :

  • 1.un élément matériel : l'absence de cohabitation
  • 2.un élément intentionnel qui peut être le fait d'un seul époux, c'est ainsi qu'une séparation liée à une mutation professionnelle ne peut pas être prise en compte
  • 3.un élément temporel : une durée consécutive d'au moins deux ans

La durée doit être continue et une tentative de réconciliation avec reprise de la vie commune met annule en principe la séparation antérieure.
Cependant, selon les cas, certains juges peuvent accepter la demande, même s'il y a eu une ou plusieurs reprises temporaires de la vie commune. Ces reprises doivent avoir été de très courte durée car la réconciliation met fin à la période de séparation.
Il est possible, pour passer outre cette réconciliation, affirmer que ces retrouvailles étaient fictives car liées à la volonté de ne pas troubler les enfants.
La décision de retenir ou non la réconciliation n'appartient qu'au juge.
Le conjoint peut nier la séparation depuis deux ans et il appartient toujours au demandeur de la prouver. Cette preuve peut être rapportée aux moyens de quittances de loyer, de factures d'EDF ou de téléphone et même par témoignages.
Si la preuve est rapportée, l'accord du conjoint n'est pas nécessaire et le juge doit prononcer le divorce.
En outre, l'époux demandeur peut réclamer une prestation compensatoire.

Ce divorce représente parfois la seule chance de divorce dans le cas où le conjoint est irréprochable et qu'il refuse obstinément le divorce.
Cependant, en cas de départ du domicile conjugal, l'époux demandeur s'expose à une demande reconventionnelle en divorce pour faute (voir I.1.6. Comment puis-je me défendre ?), et une demande de dommages-intérêts, car la séparation de fait constitue une faute.
Enfin, le nouvel article 266 du code civil ne permet plus au défendeur de faire rejeter la demande de divorce s'il prouve que celui-ci aurait, pour lui ou pour les enfants des conséquences d'une exceptionnelle dureté.

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4.2. Qu'est-ce que la séparation de corps ?

La séparation de corps est souvent considérée comme antichambre du divorce ou comme son alternative si les époux sont opposés au divorce.
C'est une séparation prononcée par le Tribunal de Grande Instance qui ne dissout pas le mariage mais dispense les époux de leur devoir de cohabitation.
Cependant, les devoirs de secours et de fidélité subsistent entre les époux et l'un d'eux peut réclamer et obtenir une pension alimentaire (voir III.6. le conjoint a-t-il droit à des pensions ?).
En outre, la femme peut conserver l'usage du nom de son mari (voir III.2. puis-je conserver l'usage du nom de mon mari ?).
La séparation conduit forcément à l'adoption de la séparation de biens comme régime matrimonial. En conséquence, si les époux n'avaient pas optés pour ce régime, le juge procède au changement avec l'aide d'un notaire
La conversion de la séparation de corps en divorce peut être obtenue à tout moment sur demande conjointe des époux (voir I.2.1. qu'est-ce qu'une demande conjointe de divorce ?), et c'est même le seul moyen si la séparation a été obtenue par cette voie.
Elle peut également l'être à la demande d'un seul époux mais seulement après deux ans (article 306 du code civil).
La reprise volontaire de la vie commune met fin à la séparation de corps si elle est constatée par un acte notarié.
Une demande de séparation de corps peut toujours être substituée en cours d'instance à une demande en divorce.

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II. Comment divorcer ?

1. Le recours au tribunal est-il obligatoire ?

Seul un officier d'état civil (le maire) peut valablement célébrer le mariage de deux personnes.
A l'inverse, seul le juge peut dissoudre le lien matrimonial et prononcer le divorce.
Il est aujourd'hui impossible de divorcer autrement qu'en obtenant du juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance un jugement de divorce.

2. Qu'est-ce que le juge aux affaires familiales (JAF) ?

Le JAF est une création de la loi du 8 janvier 1993, qui a modifié un certain nombre de points du droit de la famille.
Ce juge remplace le juge aux affaires matrimoniales (JAM) et obtient un certain nombre de domaines d'intervention supplémentaires.
Ce juge est délégué par le Tribunal de Grande Instance pour prononcer le divorce. Le principe est donc le juge unique mais chaque époux peut demander le renvoi de l'affaire à une audience collégiale. Il est seul compétent pour :
- prononcer le divorce,
- statuer sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale (voir III.4. puis-je obtenir la garde de notre enfant ?),
- statuer sur la modification de la pension alimentaire (voir III.6.le conjoint a-t-il droit à des pensions ?) après le prononcé du divorce
.

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3. Dois-je avoir recours à un avocat et comment le choisir ?

Le divorce est prononcé par un juge du Tribunal de Grande Instance (voir II.2. qu'est-ce que le JAF ?), or, devant cette juridiction, le recours à un avocat est obligatoire (article 751 du nouveau code de procédure civile).
Il est seul habilité à représenter son client durant la procédure de divorce et effectuer les actes de la procédure (assignation, demande reconventionnelle, etc.).
Le choix de l'avocat relève de la personnalité de chacun mais également de sa spécialisation.
D'un point de vue géographique, l'avocat ne connaît aucune restriction en matière de défense, il peut plaider dans toute la France.
Cependant, il ne peut effectuer d'actes de procédures que dans le ressort du Tribunal de Grande Instance auprès duquel il est inscrit (son barreau).
Si votre affaire est traitée dans un autre tribunal que le sien, il peut charger un de ses confrères d'effectuer les actes de procédure nécessaire (la postulation) mais plaider lors de l'audience.
Il est possible de faire son choix en fonction de la spécialisation du cabinet ou par le bouche à oreille car il est interdit aux avocats de faire de la publicité.
Un entretien préliminaire avec l'avocat est souhaité avant de le choisir car une divergence d'opinion trop importante peut avoir des conséquences néfastes.

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4. Je souhaite divorcer mais le coût m'effraie. Que puis-je faire ?

Le Tribunal de Grande Instance met à la disposition des personnes dépourvues de ressources la possibilité d'accéder gratuitement à la justice grâce à l'aide juridictionnelle.
Cette aide permet également aux personnes disposant de faibles revenus d'obtenir une aide de l'Etat.
Elle est accordée aussi bien à l'époux demandeur qu'à l'époux défendeur.
Toutes les personnes françaises, les ressortissants de l'Union Européenne ou les personnes de nationalité étrangère résidant habituellement en France peuvent en bénéficier si les conditions présentées après sont réunies.
L'aide juridictionnelle ne peut être accordée que si la personne qui la demande justifie de ressources mensuelles (moyenne mensuelle des ressources de l'année civile précédente) inférieure à un plafond.
Cette aide peut être sollicitée avant ou pendant la procédure. Il suffit de s'adresser au bureau d'aide juridictionnelle établi auprès du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel se trouve votre domicile.
Si ce bureau est incompétent, il transmettra lui-même le dossier au bureau compétent.
L'aide juridictionnelle est demandée sur un imprimé que vous pouvez obtenir au bureau d'aide juridictionnelle du Tribunal de Grande Instance.
Elle peut également être demandée par l'avocat qui vous assiste.
Dans tous les cas, certaines pièces justificatives doivent être jointes à la demande. Ce sont :

  • une copie du dernier avis d'imposition ainsi qu'une déclaration de ressources et pour les bénéficiaires du RMI, une justification de sa perception.
  • un justificatif de nationalité ou, pour les personnes non ressortissantes d'un Etat membre de l'Union Européenne, un justificatif de l'autorisation de résidence.
  • une fiche familiale d'état civil si vous faites état d'un conjoint ou d'enfants à charge.

Le bureau opère une vérification des conditions et rend sa décision. Il peut prononcer l'admission à l'aide totale, l'admission à l'aide partielle ou décider du rejet de la demande.
Les motifs du rejet peuvent être contestés dans le délai d'un mois à compter du jour de la réception de la décision. Pour ce faire, il suffit de déposer au bureau ou lui expédier par lettre recommandée avec demande d'avis de réception un exposé des arguments justifiant votre recours.
Si vous vous contentez de contester l'appréciation des ressources, il suffit de demander une nouvelle délibération du bureau.
L'aide juridictionnelle donne droit au concours des auxiliaires de justice (avocats, huissiers, etc.) et leur rémunération est prise en charge par l'Etat.
Dans le cas de l'aide totale, l'auxiliaire ne peut percevoir d'autre rémunération que la contribution de l'Etat. Vous n'avez donc rien à payer.
Dans le cas de l'aide partielle, l'Etat verse une aide qui est fonction de vos ressources. Plus les ressources sont près du plafond et moins l'aide de l'Etat est importante.
Dans ce cas, l'avocat a droit à des honoraires complémentaires librement négociés qui font l'objet d'une convention écrite communiquée au bâtonnier de l'Ordre des avocats.
Certains frais sont également compris. Ce sont la délivrance gratuite des copies des actes, l'exonération complète des frais fiscaux (droit de timbre, d'enregistrement et de plaidoirie) et l'avance des frais de procédure.

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5. Qu'est-ce que l'enquête sociale ?

Avant de prendre toute décision réglant le sort des enfants (autorité parentale, droit de visite), le juge peut demander la réalisation d'une enquête sociale (article 287-2 du code civil).
Cette enquête a pour but de recueillir tous les renseignements sur la situation matérielle et morale de la famille, sur les conditions d'hébergement et d'éducation des enfants et sur les mesures qu'il y a lieu de prendre dans leur intérêt.
Le juge donne mandat à une personne pour venir visiter votre logement, poser des questions et même, dans certains cas, interroger les voisins.
Cette enquête donne lieu à la rédaction d'un rapport consignant les constatations et proposant des solutions.
Les résultats de cette enquête peuvent être contestés par une demande de supplément d'enquête ou une contre-enquête.

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6. Comment demander le divorce pour faute ?

Il convient tout d'abord de prendre contact avec un avocat qui est seul habilité à présenter la demande au juge aux affaires familiales (voir II.2. qu'est-ce que le JAF ?).
Celui-ci présentera alors votre requête aux fins de divorce au Tribunal de Grande Instance du domicile conjugal.
La requête initiale ne doit préciser ni le type de divorce envisagé ni les faits à l'origine de la procédure.
Après avoir présenté cette requête, le juge convoque le conjoint par lettre simple et recommandée avec accusé de réception à une audience de conciliation.

La seconde phase de la procédure se déroule devant le tribunal et non plus devant un seul juge.
Chaque époux doit avoir son propre avocat. Si l'époux qui subit le divorce ne prend pas d'avocat, il s'expose à ce que le jugement et ses conséquences soit prononcé sur les seuls éléments apportés par l'autre.
La procédure se poursuit avec l'assignation du conjoint demandeur dans les trois mois du prononcé de l'ordonnance de non-conciliation. En cas de réconciliation des époux ou si l'instance n'a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l'ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques y compris l'autorisation d'introduire l'instance.
L'assignation doit préciser les fautes que vous reprochez à votre conjoint et en rapporter la preuve.
Enfin, la procédure se terminera par l'audience de plaidoirie à laquelle les époux n'ont pas obligation d'assister.
La juridiction peut rejeter la demande, prononcer le divorce aux torts exclusifs ou aux torts partagés.

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7. Comment demander le divorce par consentement mutuel ?

Cette procédure suppose que les époux s'accordent sur l'organisation de la vie pendant et après le divorce.
La procédure débute par le dépôt au greffe du Tribunal de Grande Instance d'une requête de divorce rédigée soit par l'avocat de chaque époux soit par leur avocat choisi en commun.
Les époux règlent dans cette convention les conséquences pratiques et financières de leur divorce (voir I.2.2. qu'est-ce que la convention exigée par le juge ?).
La procédure se déroule devant le Tribunal de Grande Instance du domicile conjugal ou, si l'un des parents a déjà changé de domicile, au tribunal du lieu de résidence des enfants mineurs (article 247 du code civil).

Le juge ne procède pas réellement à une audience de conciliation car chacun des époux est demandeur au divorce.
Lors de cette audience, le juge examine la demande de divorce avec chacun des époux puis les réunit. La présence des deux époux est obligatoire.
Les époux sont libres pour rédiger les clauses de cette convention et prévoir les effets de leur divorce (montant des pensions, partage des biens, modalités de la garde des enfants, etc.).
Le juge ne peut pas obliger les époux à en modifier les clauses qu'ils ont prévues d'un commun accord sauf si certaines sont contraires à l'intérêt des enfants.
Le juge donne son accord sur cette convention (homologation) et prononce le divorce entre les deux époux.
En revanche, s'il refuse d'homologuer la convention, les époux ont un délai de six mois pour présenter une nouvelle convention.
Passé ce délai ou si le juge refuse encore d'homologuer la convention, la demande en divorce est caduque.
Le divorce ne devient définitif que passé le délai d'exercice des voies de recours (15 jours).

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III. Les conséquences du divorce

1. Le divorce met fin au lien matrimonial, puis-je me remarier ?

Après le prononcé du divorce par le juge aux affaires familiales, les époux se retrouvent dans la situation d'avant mariage.
Aucun lien, sauf ceux qui découlent du jugement de divorce ne subsiste entre les époux.
Chacun des époux est donc libre de se remarier, y compris avec son ex-conjoint, en procédant à une nouvelle cérémonie de mariage.
Une inégalité entre hommes et femmes subsiste encore en ce domaine.
L'homme est en effet libre de se remarier immédiatement après le prononcé du divorce.
La femme doit cependant respecter un délai de viduité de 300 jours, avant de pouvoir contracter un autre mariage. Ce délai est prévu pour éviter les conflits de paternité susceptibles de survenir (le délai correspond à la période normale de grossesse).
Ce délai peut être écourté par le juge si la femme apporte la preuve qu'elle n'est pas enceinte.

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2. Puis-je conserver le nom de mon ex-mari ?

Après le divorce, chacun des époux reprend, en principe, l'usage de son nom (article 264 alinéa 1er du code civil).
Dans tous les cas de divorce, l'autorisation du mari est nécessaire pour que la femme conserve le droit d'usage de son nom. Pour en bénéficier, la femme doit alléguer d'un intérêt particulier.
Ce peut être pour que les enfants portent le même nom qu'elle, mais ce peut également être un intérêt professionnel, si la femme est exclusivement connue sous ce nom (professions libérales ou en relation avec de la clientèle). Néanmoins, le juge peut l'accorder même en cas d'opposition du mari.

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3. Puis-je conserver le logement familial ?

Les droit des époux sur le logement familial varient selon qu'ils en étaient locataires ou propriétaires et que le droit appartenait à l'un d'entre eux ou était en commun ou indivis.
- Si le logement était loué à un seul conjoint, le juge peut attribuer le bail à l'un des époux (article 1751 du code civil).
- Si le logement est un bien commun, il peut être attribué à l'un des conjoints par le juge (article 832 alinéa 2).
- Si l'un des époux en était propriétaire, le juge peut lui laisser ou l'obliger à consentir un bail à son conjoint qui a la garde des enfants (article 285-1 du code civil).
Le juge confie le plus souvent le logement à celui des parents qui à la garde des enfants pour éviter le plus possible de changer leurs habitudes.

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4. Quel est le sort des enfants ?

Le divorce n'emporte d'effets qu'envers les époux et il ne change rien aux droits et devoirs des parents à l'égard des enfants.
Le divorce va seulement modifier la manière dont ces droit et devoirs vont s'exercer.
Depuis la loi du 8 janvier 1993, l'autorité parentale continue après le divorce d'être exercée en commun par les deux parents.
Ce n'est qu'exceptionnellement, et seulement dans le but de protéger les enfants, que le juge peut décider de ne confier l'autorité parentale à un seul parent ou à une tierce personne.
En conséquence, peu importe chez qui réside l'enfant, les deux parents sont toujours à égalité pour les prises de décisions concernant tous les aspects de la vie de l'enfant.
De même, chacun des parents doit contribuer financièrement aux charges de son éducation et ce, proportionnellement à leurs ressources (voir ci-dessous III.5. comment est fixée la pension alimentaire pour les enfants ?).
La question de la résidence de l'enfant doit être réglée dans la convention définitive du divorce par consentement mutuel. Si aucun accord n'est possible ou s'il est contraire à l'intérêt de l'enfant, il appartient au juge de fixer la résidence habituelle de l'enfant et les modalités du droit de visite et d'hébergement, sans les autres hypothèses de divorce.
Pour ce faire, il peut utiliser les conclusions de l'enquête sociale et même, demander à l'enfant de connaître ses préférences.
Chaque parent peut, par la suite saisir la justice pour demander une modification des conditions d'exercice du droit de visite et d'hébergement.

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5. Comment est fixée la pension alimentaire pour les enfants ?

Les parents conservent, après leur divorce, une obligation de contribuer aux frais d'entretien et d'éducation de leurs enfants.
En conséquence, le parent chez qui l'enfant n'a pas sa résidence habituelle doit verser à l'autre une pension alimentaire afin d'assurer ses devoirs. Cette pension est totalement différente de la pension que verse un époux à l'autre (voir ci-dessous III.6. le conjoint a-t-il droit à des pensions ?).
La demande s'effectue auprès du juge aux affaires familiales (voir II.2. qu'est-ce que le JAF ?).
Une pension provisoire peut être fixée par le juge dans l'ordonnance de non-conciliation (voir I.1.4. qu'est-ce qu'une tentative de conciliation ?).
La pension définitive est fixée par le jugement de divorce.
Il n'y a pas de barème fixé par la loi. Le juge fixe la pension en tenant compte des " facultés contributives des époux ".
Il apprécie les besoins des enfants et les ressources des parents. Il répartit ensuite la charge de l'entretien en proportion de ce que chacun des deux parents peut assumer.
La fourchette se situe, pour des revenus moyens, entre 200 et 500 euros par mois et par enfant. Le montant peut cependant être très inférieur si l'un des parents touche le SMIC ou très supérieur si le parent qui doit payer la pension a des revenus conséquents et si les enfants fréquentent un établissement privé.
Il est recommandé de demander l'indexation de la pension sur l'indice du coût de la consommation.
La pension doit être payée jusqu'au terme fixé par le jugement de divorce. Le plus souvent, il s'agit de la fin des études des enfants ou leur majorité.
La révision de la pension est possible en cas de modification des ressources de l'un des parents ou des besoins de l'enfant (chômage, départ de l'enfant en pension dans une autre ville, stage ou école à l'étranger, etc.).
Il doit s'agir d'un fait nouveau, sérieux, imprévisible lors de la fixation.
La demande de révision se fait par saisine du juge aux affaires familiales (voir II.2. qu'est-ce que le JAF ?) et ce, sans recours obligatoire à un avocat.
Il est recommandé, pour procéder à l'évaluation de sa demande de pension, de procéder :
-
au bilan des dépenses entraînées par l'enfant (études, loisirs, habillement, nourriture, frais de scolarité et de garde, etc.)
- à une évaluation de vos ressources et de celles de votre ancien conjoint (bulletins de salaire, avis d'imposition et déclaration de revenus, justificatifs de prestations sociales, etc.).
Ces pièces permettront au juge d'évaluer les nécessités de chacun.

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6. Le conjoint a-t-il droit à des pensions ?

6.1. La pension alimentaire : correspond à la survie, dans certains cas, du devoir de secours contracté envers son conjoint lors du mariage.
Elle est destinée à couvrir les besoins alimentaires du conjoint au cours de la procédure de divorce ou après séparation de corps.
Le juge aux affaires familiales saisi d'une demande de divorce, peut attribuer une pension alimentaire en cours de procédure.
Cette pension ne peut être accordée que si l'époux demandeur est dans le besoin et non pour indemniser l'époux (se) du départ de son conjoint.
Une pension alimentaire peut également être accordée en fin de procédure par le jugement de séparation de corps au profit d'un des époux s'il est dans le besoin (même si des torts ont été relevés à l'encontre de celui qui la demande).
La pension peut alors prendre la forme du versement d'un capital si le patrimoine de celui qui doit la verser le permet. Sinon, elle prendra la forme d'une rente mensuelle.
Cette pension peut être indexée et peut même être révisée par le juge si les besoins ou les ressources des époux venaient à être modifiés.

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6.2. La prestation compensatoire : est destinée à compenser, dans tous les cas de divorce, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de la vie matérielle de chacun des époux.
En conséquence, elle est attribuée à l'époux qui dispose des revenus les plus faibles.
Vous pouvez demander la prestation compensatoire si votre niveau de vie est affecté par le divorce, aussi bien lorsque le divorce est prononcé à votre bénéfice ou si les torts sont partagés.
Toutefois, si le divorce est prononcé à votre bénéfice et que votre niveau de vie n'est pas affecté, vous ne pourrez rien obtenir.
Par ailleurs, si le divorce est prononcé à vos torts exclusifs, vous pourrez tout de même prétendre à une prestation compensatoire si l'équité le commande en considération des critères d'attribution de la prestation compensatoire.
Le montant est fixé par le juge en prenant en compte différents éléments. Ce sont :

  • l'âge et l'état de santé du demandeur (une jeune personne en parfaite santé obtiendra moins qu'une personne âgée malade),
  • le temps consacré ou à consacrer à l'éducation des enfants,
  • les qualifications professionnelles du demandeur ainsi que ses droits existants et prévisibles en matière de pension de réversion,
  • le patrimoine de chacun après liquidation du régime matrimonial

La prestation compensatoire est, en principe, versée sous forme d'un capital (versement d'une somme d'argent unique).
Cependant, il est souvent impossible au débiteur de régler immédiatement cette somme. Aussi, elle prend la forme d'une rente mensuelle, limitée dans le temps (8 ans).
La prestation sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources et besoins de chacun.
Si le débiteur, celui qui doit payer la pension, décède, ses héritiers ne sont en principe pas tenus personnellement au paiement. La prestation est prélevée sur la succession et les héritiers ne sont obligés que dans la limite de l'actif successoral.
Toutefois, les héritiers peuvent décider du maintien des formes et modalités de règlement de la prestation compensatoire : il faudra que leur accord soit unanime et constaté par acte notarié.

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7. Mon ex-conjoint ne paye pas la pension, que puis-je faire ?

En cas de non paiement, divers moyens sont mis à votre disposition.

7.1. La procédure de paiement directe
Le grand avantage de cette procédure est sa gratuité pour le bénéficiaire de la pension car les frais seront à la charge du débiteur. Il faut aller voir un huissier de justice avec la décision fixant la pension (jugement de divorce).
Il est nécessaire de se munir d'informations concernant votre ex-mari. Il s'agit de son identité, son domicile, l'adresse de son employeur ou d'un organisme lui devant de l'argent (Assedic, sécurité sociale, etc.), ses numéros de sécurité sociale et comptes bancaires.
L'huissier s'adressera à l'employeur ou aux organismes pour qu'ils vous payer directement les arriérés (limités à 6 mois) et les pensions pour l'avenir. Cette procédure n'est pas efficace si les arriérés sont supérieurs à 6 mois ou si le débiteur n'est pas salarié, fonctionnaire, retraité ou chômeur indemnisé au delà du RMI.
Elle est également inefficace contre les artisans, commerçants et professions libérales.

7.2. La procédure de saisie
Il est possible, par cette procédure, de recouvrir le paiement des arriérés dans la limite de 5 ans, en faisant procéder à une saisie des rémunérations ou des biens de votre ex-mari.
Cette procédure est très utile pour récupérer des arriérés de la pension sur une longue période mais elle n'est efficace que s'il existe des rémunérations ou un salaire de remplacement à saisir.
Pour les salaires, il suffit de déposer une requête au Tribunal d'Instance du lieu de votre domicile.
Une tentative de conciliation sera effectuée avant que le tribunal n'établisse un acte de saisie. Cet acte sera notifié à l'employeur ou à l'organisme débiteur qui devra, chaque mois, verser un certain montant au greffe du tribunal.
Pour la saisie des autres biens, il convient de vous adresser à un huissier de justice munis du jugement pour qu'il procède à la saisie des autres biens.
Vous devrez cependant faire l'avance des frais.

7.3. Le paiement par la caisse d'allocations familiales
Il vous est possible, en cas d'échec des autres procédures, de demander à la Caisse d'Allocations Familiales (CAF) de procéder au recouvrement de la pension due à un enfant mineur.
La caisse vous versera une prestation en attendant d'avoir pu obtenir paiement puis vous versera le solde.

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